Le Beneficial ownership

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Le Beneficial ownership

Philippe Bouchard

Avocat, Directeur –  Administration des Trusts et gestion de patrimoine

philippe.bouchard@bluebridge.ca

En matière de réglementation fiscale internationale, il est souvent question, depuis quelques années, d’identifier les « bénéficiaires effectifs » (ou beneficial owners en anglais) d’entités juridiques, que celles-ci soient dotées ou non de la personnalité juridique. Ces efforts ont notamment pour origine la crise financière de 2008 à la suite de laquelle la communauté internationale a mis en place divers nouveaux outils ayant pour objectif de lutter plus efficacement contre la fraude fiscale et le financement d’activités illicites.

Dans ce contexte, la plupart des pays ont resserré leur législation domestique en matière d’identification de bénéficiaires effectifs, sous l’impulsion des travaux d’organisations supranationales telles que le G20, l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), l’Union Européenne et le Groupe d’Action Financière (GAFI).

Dans ce contexte, il convient toutefois de revenir sur le concept de beneficial ownership, lequel tire son origine de l’Equity anglo-saxonne, mais dont l’utilisation s’est accentuée au tournant du 20e siècle. En ce sens, le présent article résumera le sens conféré à cette expression aux niveaux (i) du droit de l’Equity, (ii) du droit fiscal, (iii) des conventions fiscales internationales, et (iv) des nouvelles normes d’échange automatique de renseignements en matière fiscale et financière et des registres de bénéficiaires effectifs.

 

I. L’Equity

L’Equity est l’ensemble des règles de droits dégagées et appliquées en Angleterre à partir du 15e siècle jusqu’en 1875 par la Court of Chancery. Ces règles ont fortement inspiré les systèmes de droit des anciennes colonies britanniques. Les règles fondamentales relatives aux trusts proviennent d’ailleurs de l’Equity.

Dans un trust, l’intérêt de bénéficiaire (beneficial interest aux fins du présent article) peut prendre plusieurs formes en fonction des caractéristiques juridiques du trust et des droits et pouvoirs qui y sont prévus pour ses bénéficiaires.

L’utilisation accrue en Equity du terme « ownership », lorsqu’il était question de faire référence aux droits des bénéficiaires, peut avoir mené certains, en Europe continentale notamment, à déduire que le bénéficiaire d’un trust a des droits de quasi-propriétaire sur les actifs de celui-ci. Or, dans le cadre d’un trust discrétionnaire, il est admis qu’un bénéficiaire potentiel parmi plusieurs n’a pas de droit in rem à l’encontre des actifs d’un trust tant et aussi longtemps que le trustee n’a pas exercé son pouvoir discrétionnaire de distribution en sa faveur. Ce droit d’être éventuellement considéré pour une distribution ne peut être cédé et est en conséquence entièrement contingent. On ne peut donc pas considérer qu’un bénéficiaire discrétionnaire est le beneficial owner des actifs du trust.

Ceci dit, tout bénéficiaire, y compris d’un trust discrétionnaire, a des droits in personam à l’égard du trustee. C’est pour cette raison qu’il est beaucoup plus approprié de faire référence à la notion d’« intérêt de bénéficiaire » (beneficial interest) lorsqu’il est question de qualifier le statut de bénéficiaires d’un trust discrétionnaire et non d’utiliser l’expression beneficial ownership, laquelle peut sous-entendre un droit de propriété effectif sur les biens du trust pour le bénéficiaire.

 

II. Le droit fiscal

Dans les juridictions d’inspiration de common law, le concept de beneficial ownership s’est notamment développé suivant les préceptes de l’Equity. Le droit fiscal contemporain s’est en effet construit sur l’attribution de la capacité de payer des contribuables, laquelle dépend essentiellement du droit de propriété de ceux-ci à l’égard de biens.

Deux principes ont notamment ainsi été développés :

i) Le principe de la certitude selon lequel l’impôt ne sera prélevé sur un contribuable que si ce dernier peut avec certitude être identifié comme le propriétaire effectif (beneficial owner) des biens; et

ii) Le principe anti-évitement selon lequel, en certaines circonstances, l’impôt sera dû sur le contribuable doté du contrôle des biens (e.g., le trustee dans le cadre d’un trust discrétionnaire).

Il est important de noter que le concept de beneficial ownership en droit fiscal n’est pas identique à celui en Equity. Il s’agit plutôt d’un concept visant à affecter les revenus entre contribuables, tout en conjuguant les principes fondamentaux de l’Equity et ceux du droit fiscal, lesquels varient énormément selon les juridictions.

 

III. Les conventions fiscales internationales

Les États-Unis sont à l’origine de l’introduction du concept de beneficial ownership en droit fiscal international. Ces efforts ont par la suite mené à l’adoption de l’expression dans le modèle de convention fiscale de l’OCDE, dont s’inspire largement les conventions bilatérales visant à éliminer la double-imposition. C’est d’ailleurs dans ce contexte qu’a été mis de l’avant la traduction française « bénéficiaire effectif » ayant été incorporée dans ces conventions, bien que cette traduction ne réfère pas au concept de propriété / ownership.

Ceci étant dit, le concept de beneficial ownership au niveau des conventions fiscales internationales diffère très largement de son sens original en Equity, voir même de son sens en droit fiscal dans les juridictions de common law.

En effet, la pertinence du concept dans les conventions fiscales se trouve au niveau de l’allocation des revenus pouvant être versés par un contribuable d’une juridiction à un contribuable d’une autre juridiction (e.g., dividendes, intérêts, royautés, etc). Il n’est donc question que d’identifier le récipiendaire effectif des revenus aux fins de l’application des dispositions conventionnelles. Dans ce contexte, les Commentaires de l’OCDE ont écarté les intermédiaires éventuels (e.g., dépositaires, mandataires, prête-noms, etc) aux fins de l’identification du « bénéficiaire effectif » / beneficial owner des revenus versés entre contribuables internationaux, dès lors qu’il est juridiquement démontrable que l’intermédiaire en question a une obligation de transférer ces revenus à autrui.

Nous constatons donc que le concept de beneficial ownership dans les conventions fiscales internationales est fondamentalement différent de celui de l’Equity et même de l’interprétation donnée à l’expression par certaines législations fiscales domestiques. D’ailleurs, les Commentaires de l’OCDE en 2014 ont confirmé qu’il est tout à fait possible pour un trust discrétionnaire et son trustee d’être identifié comme le beneficial owner d’un revenu aux fins de l’application d’une disposition conventionnelle, alors même qu’un trustee n’est pas le beneficial owner des actifs d’un trust en Equity.

Toutefois, en raison de l’utilisation multiple de l’expression « propriétaire effectif / beneficial owner » depuis quelques années, notamment dans le cadre des nouvelles mesures en matière d’échange automatique de renseignements financiers et des travaux du GAFI (que nous développerons dans la section suivante), le risque existe que l’expression soit mal interprétée au niveau des conventions fiscales internationales.

 

IV. Les nouvelles normes d’échange automatique de renseignements en matière fiscale et financière et les registres de bénéficiaires effectifs

Depuis la crise financière de 2008, plusieurs pays ont incorporé en droit domestique les modalités du Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) et du Common Reporting Standard (CRS). Parallèlement, des registres visant à identifier les bénéficiaires effectifs / beneficial owners d’entités juridiques (e.g., sociétés et trusts) sont de plus en plus mis-en-place.

Dans le même ordre d’idée, la réglementation anti-blanchiment, dont l’objectif est in fine d’identifier les individus à l’origine d’activités criminelles ou terroristes, fait également usage de l’expression beneficial ownership.

Or, le concept de beneficial ownership, tel que compris par les dispositifs législatifs ci-haut mentionnés, y est défini par référence aux travaux du GAFI, lesquels insistent sur la notion de contrôle aux fins d’identifier les beneficial owners d’entités juridiques. Toutefois, la propriété et le contrôle sont deux concepts totalement différents. Il existe selon nous un risque d’amalgame entre les deux concepts et d’une mauvaise utilisation des renseignements ainsi recueillies par des autorités fiscales, lesquelles pourraient erronément tenter d’assujettir des contribuables à un impôt simplement sur la base du contrôle qu’ils exercent sur une entité juridique au sens d’une réglementation en matière d’échange automatique d’information financière (FATCA et CRS), d’un registre de bénéficiaires effectifs de sociétés ou de trusts, ou éventuellement d’une réglementation anti-blanchiment.

 

V. Conclusion

Nous constatons donc une utilisation de plus en plus libérale du concept de « bénéficiaires effectifs » / beneficial ownership, Or, dans un monde où l’échange d’information et la transparence risque de devenir la norme plutôt que l’exception, il est d’autant plus important de redonner leur sens exact aux expressions utilisées dans ces diverses législations domestiques et instruments internationaux.